Maklerrecht
... erfordert generell strukturelles Verständnis. Im Bereich der Wohnungsvermittlung hat der Gesetzgeber zudem enorme Anforderungen an die erfolgreiche Geltendmachung von Maklerhonorar aufgestellt.
Geltendmachung oder Abwehr von Maklerprovisionsansprüchen
Probleme beim Auftreten mehrerer Makler
Maklerklauseln in notariellen Verträgen
Wohnungsvermittlungsgesetz
Der Anspruch auf die Maklerprovision
Maklerrecht ist geprägt durch eine Fülle auf den ersten Blick unübersichtlicher Rechtsprechung. Mit einer gewissen Struktur lassen sich die gängigen Probleme jedoch lösen. Bei genauerer Betrachtung steht so mancher Provisionsanspruch auf tönernen Füßen. Vorab 1 praktischer und 2 begriffliche Hinweise: Sofern die Maklerklausel in notariellen Verträgen als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet ist, erhöht dies die Beurkundungskosten, weil für den Gegenstandwert Kaufpreis und Maklerprovision addiert werden. Wird die Zahlungsverpflichtung einer der beiden Vertragsparteien lediglich bestätigt, können Mehrkosten vermieden werden. Der Makler-Alleinauftrag untersagt dem Kunden die Einschaltung weiterer Makler, was bei Beauftragung eines Zweitmaklers zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Doppeltätigkeit des Maklers ist bei Einverständnis beider Auftraggeber zulässig, was auch stillschweigend erfolgen kann. Eine Gestattung der Doppeltätigkeit durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist zulässig. Unzulässig ist Doppeltätigkeit, wenn sie zu einer Interessenskollision mit dem Erstauftraggeber führt, ferner bei enger Bindung als Vertrauensmakler für eine Seite, z. B. bei langfristigem Alleinauftrag.
Das Gesetz zeigt die vier Voraussetzungen des Mäklerlohns in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB auf:
„Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung des Vertrages einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder der Vermittlung zustande kommt.“
1. Maklervertrag
2. Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit
3. Zustandekommen des Hauptvertrages
4. Kausalität („infolge“)
Sind diese Voraussetzungen gegeben, kommen vor allem 3 gängige „Einwendungen“ des Auftraggebers/ Kunden in Betracht, die den Anspruch entfallen bzw. ihn als nicht durchsetzbar erscheinen lassen: Verflechtung, Verwirkung und Verjährung (dazu 5.).
1. Zustandekommen und Form des Maklervertrages
Es gelten die allgemeinen Vertragsgrundsätze von Angebot und Annahme. Zeitungsinserate sind kein Angebot, sondern allenfalls eine „Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes“. Nur ausnahmsweise sind Maklerverträge notariell zu beurkunden gem. § 311 b Abs. 1 BGB, wenn sie eine ausdrückliche Pflicht zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrages enthalten. Sobald die Entschließungsfreiheit des Kunden – also, die Freiheit, noch „nein“ zu sagen – durch mittelbaren Zwang beeinträchtigt wird, nimmt die Rechtsprechung Formbedürftigkeit an; dies etwa bei empfindlichen Vertragsstrafen von über 10- 15 %. Die Praktische Auswirkung eines Verstoßes ist allerdings gering, weil eine Heilung des Formmangels durch formgerechte Beurkundung des Hauptvertrages eintritt. Da der Maklervertrag wie jeder Vertrag auch „stillschweigend“ durch schlüssiges Verhalten zustande kommen kann, schützt die Rechtsprechung den Interessenten, indem sie fordert, dass der Makler eindeutig zu erkennen gibt, dass er gerade von seinem künftigen Auftraggeber eine Provision verlangt (sog. eindeutiger Provisionshinweis) und anschließend der künftige Auftraggeber die Dienste eines gewerbsmäßigen Maklers in Anspruch nimmt oder sich gefallen lässt. Widerspricht der Interessent einem solchen eindeutigen Provisionsverlangen des Maklers und lässt sich gleichwohl weitere Vermittlungsbemühungen gefallen, ist kein Maklervertrag zustandegekommen. Nicht eindeutig ist etwa „Kaufpreis 90.000 DM plus Provision“ (von wem?). § 653 BGB, wonach ein Mäklerlohn als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die dem Mäkler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, hat geringe praktische Bedeutung, da er einen Maklervertrag voraussetzt, dem lediglich eine Preishöhenvereinbarung fehlt. Die Frage ist hier auch, von wem die Initiative ausgegangen ist. Auch bei Käuferinitiative hat der BGH § 653 BGB verneint und einen eindeutigen Provisionshinweis gefordert, weil der Kaufinteressent in der Regel davon ausgehen dürfe, Objekte seien dem Makler bereits vom Verkäufer an die Hand gegeben worden. Anders nur bei einer weitergehenden Nachfrage von Maklerleistungen, insbesondere Erteilung eines Suchauftrages durch den Kunden.
2. Nachweis- oder/ und Vermittlungsmakler
Der Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsabschluss stellt eine „Möglichkeitseinräumung“ dar. Dem Kunden müssen nur Vertragsabschlussinteressenten genannt werden (ausreichend: Objekt, Name und Anschrift). Natürlich muss eine echte Vertragsgelegenheit zum Zeitpunkt des Nachweises bestanden haben. Der BGH fordert eine solche Mitteilung des Maklers an den Kunden, durch den dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Vermittlung ist ein bewusstes und finales Einwirken des Maklers auf den künftigen Vertragspartner des Kunden mit dem Ziel, den Hauptvertrag zustande zu bringen. Hierfür reicht es in aller Regel nicht, einen Besichtigungstermin zu vereinbaren, nach dem OLG Hamm auch nicht die die bloße Vorbereitung des Vertragsschlusses und Beauftragung des Notars. In der Praxis ist es üblich, dass sich der Makler sowohl als Nachweis- wie auch als Vermittlungsmakler betrauen lässt, schon allein, um aus dem Kausalitätsproblem im Zusammenhang mit dem Nachweis (siehe unten 4.) herauszukommen.
3. Hauptvertrag
Der im Maklervertrag anvisierte muss mit dem später geschlossenen Hauptvertrag identisch sein. Es kommt nicht auf die vollständige Übereinstimmung der rechtlichen Ausgestaltung, sondern darauf an, ob der vom Auftraggeber erstrebte wirtschaftliche Erfolg eingetreten ist. Denkbar ist aber eine stillschweigende Änderung des ursprünglichen Maklervertrages. Preisunterschiede können gegen die wirtschaftliche Identität sprechen, wobei sich die Rechtsprechung auf eine starre Grenze – gesagt wird oft 10 % - nicht festnageln lässt. Fälle personeller Kongruenz zeigen, dass ausnahmsweise auch bei Erwerb eines Dritten statt des Maklerkunden letzterer provisionspflichtig ist. Den Kauf eines Einfamilienhaus- Grundstückes durch Vater und Bruder hatte der BGH als wirtschaftlich identisch angesehen, weil die Maklerkundin selbst einziehen wollte. Der Hauptvertrag muss wirksam sein. Bei wirksamer Anfechtung wegen Irrtums, Täuschung, Drohung ist der Hauptvertrag als von Anfang an nichtig anzusehen. Es entsteht kein Provisionsanspruch, auch dann nicht, wenn die Parteien statt einer berechtigten Anfechtung eine einvernehmliche Vertragsaufhebung vornehmen. Beim Rücktritt war die Rechtslage nach früherer Rechtsprechung einfacher zu beurteilen: Ein gesetzliches Rücktrittsrecht – beim Immobilienkaufvertrag etwa wegen Mängeln – sollte an dem einmal entstandenen Courtageanspruch nichts ändern; anders beim „voraussetzungslosen“ vertraglich vereinbarten. Nach neuerer – bislang nicht einheitlicher - Rechtsprechung soll eine ergänzende Vertragsauslegung weiterhelfen, wobei der Maklerprovisionsanspruch bestehen bleibe, wenn der Rücktritt der einen auf eine (Haupt-) Pflichtverletzung der anderen Vertragspartei gestützt wird; anders bei äußeren Umständen, etwa der Bebauungsfähigkeit eines Grundstückes.
4. Kausalität („infolge“)
Bei der Nachweistätigkeit reicht es aus, wenn der Kunde durch Hinweis des Maklers den Anstoß bekommen hat, sich konkret um das Objekt zu bemühen. Der Vermittlungsmakler muss die Abschlussbereitschaft des Vertragspartners irgendwie gefördert haben. Mitursächlichkeit reicht in beiden Fällen aus. Wenn dem Auftraggeber zum Zeitpunkt des Nachweises die Vertragsgelegenheit bekannt war (Vorkenntnis), scheidet der Provisionsanspruch aus. All das, was dem vollständigen Nachweis entspricht (siehe oben 2.), muss der Kunde gekannt haben. Kannte er nur das Objekt oder nur die Person des Verkäufers oder Kaufinteressenten, nicht aber dessen Ver- bzw. Kaufbereitschaft, scheidet der Vorkenntnis- Einwand aus. Werden trotz Vorkenntnis weitere Maklerdienste in Anspruch genommen, kann darin u. U. eine stillschweigende Erweiterung des Maklervertrages gesehen werden. Da beim Vermittlungsmakler der Vorkenntnis- Einwand nicht durchgreift, wird der Makler sich in aller Regel über eine Vermittlungstätigkeit absichern.
5. Verflechtung, Verwirkung, Verjährung
Wenn zwischen Makler und dem anderen Vertragspartner des Hauptvertrages eine derartige wirtschaftliche Identität besteht, dass eine selbständige Entscheidungsbefugnis einer der beiden fehlt, weil einer auf den anderen beherrschenden Einfluss ausübt, spricht man von echter Verflechtung. Sie lässt den Provisionsanspruch entfallen. Auch eine unechte Verflechtung schadet. Sie wird angenommen bei einem institutionalisierten Interessenskonflikt, bei dem sich im Streitfall der Makler naturgemäß auf die Seite dieser Vertragspartei stellen wird. Für die Wohnungsvermittlung gelten Besonderheiten. Der gewöhnliche WEG- Verwalter, der nicht auch für die Mietverwaltung zuständig ist, darf Wohnungen aus seinem Bestand provisionspflichtig vermarkten. Bei einem selbständigen von § 652 BGB unabhängigen Provisionsversprechen schadet Verflechtung nicht, wenn der Auftraggeber über die tatsächlichen Umstände der Verflechtung vollständig unterrichtet wird. Maklerrechtliche „Verwirkung“ entsprechend § 654 BGB sieht die Rechtsprechung in einer vorsätzlichen, mindestens grob leichtfertigen Treuepflichtverletzung von einigem Gewicht. Wenn etwa der Makler ein ihm bekanntgewordenes Angebot dem Auftraggeber nicht weitergibt, sondern es für einen eigenen Zwischenerwerb nutzt. Hierher gehören auch Fälle unwahrer Exposéangaben durch Täuschung. Die Verjährung beträgt 3 Jahre ab dem Schluss des Jahres, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist und der Makler von den seinen Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt, wobei ihm ein Auskunftsanspruch gegen den Auftraggeber wegen des Hauptvertrages zusteht.
